«Предварительный договор в гражданском праве»

Данная тема актуальна также, поскольку использование на практике конструкции предварительного договора показало несовершенство данного института и значительное число проблем, относящихся к заключению договора. Так, в сегодня не определено точное место предварительного договора в системе договорных обязательств; отсутствует окончательное решение вопроса о правовой природе обязательства заключить договор и др. Указанные выше обстоятельства влекут за собой нестабильность правоприменительной практики. Мы полагаем, что для успешного функционирования данного института необходима систематизация норм, составляющих указанный институт, а также соответствующие исследования в сфере науки гражданского права.

Объектом исследования являются общественные отношения, в сфере заключения предварительного договора.

Предметом исследования выступают нормы, закрепляющие предварительный договор в системе гражданского права.

Цель исследования заключается в правовом анализе предварительного договора в российском гражданском праве.

Для реализации поставленной цели решались следующие задачи исследования:

1. Определить понятие, предмет и виды предварительных договоров;

2. Охарактеризовать содержание, форму и срок заключения предварительного договора;

3. Исследовать порядок составления, заключения и расторжения предварительного договора;

4. Проанализировать последствия переквалификации предварительного договора в основной договор;

5. Выявить специфику возврата задатка по предварительному договору, судебная практика;

6. Сформулировать проблемы, связанные с предварительным договором;

7. Предложить направления совершенствования гражданского законодательства в области предварительного договора.

Степень научной разработанности

В отечественной цивилистике правовые проблемы организационных отношений исследовали В.А. Белов, Б.М. Гонгало, Н.Д. Егоров, Л.Я. Данилова, Г.Н. Давыдова, Н.В. Васева, Т.И. Илларионова, О.А. Красавчиков, Б.Н. Мезрина, С.Ю. Морозов, Е.Л. Невзгодина, Б.И. Пугинский, К.И. Скловский, Г.И. Стрельникова, Ю.С. Харитонова и др.

Вместе с тем предметного исследования функций организационных договоров не было. Обеспечительную функцию гражданско-правового договора также нельзя признать в качестве полностью изученной в доктрине. Лишь А.В. Бормотов в своей кандидатской диссертации анализировал обеспечительную функцию договора страхования.

Правовая регламентация отношений, возникающих при заключении и исполнении предварительного договора, была предметом изучения диссертационных исследований А.В. Васильева , М.Р. Каримова , П.А. Меньшенина , Ю.В. Шанауриной .

Вопросы правового режима недвижимости были исследованы в трудах таких ученых, как З.А. Ахметьянова, С.П. Гришаев, Ю.Г. Жариков, М.Н. Илюшина, О.М. Козырь, М.Г. Масевич, С.А. Степанов, А.С. Трифонова, Е.М. Тужилова-Орданская, В.В. Чубаров и др.

Теоретической базой настоящей выпускной квалификационной работы послужили научные труды следующих цивилистов:: Брагинский М.И., Бычков А., Витрянский В.В., Годэмэ Е., Гонгало Б.М., Егорова М.А., Ермошкина М.Ф., Иванова С.В., Карапетов А.Г., Кучер А.Н., Маилян Г.И., Меньшенин П.А., Новицкий И.Б., Лунц Л.А., Подузова Е.Б., Покровский И.А., Ралько В.В., Саватье Р., Скловский К.И., Степкин С.П., Сушкова О.В., Троенко А.С., Федорович В., Хатхоху Р.М., Шершеневич Г.Ф.

Нормативная база исследования представлена Гражданским кодексом РФ, иными федеральными законами, а также подзаконными актами, такими как Постановления Правительства РФ. Также при написании работы использовались материалы судебной практики.

Методологическая основа работы. В процессе исследования применялись как общенаучные, так и частнонаучные методы, в том числе: формально-логические методы: анализ, синтез, индукция, дедукция. Среди специальных методов можно выделить исторический, социологический, юридико-технический, межотраслевой, сравнительно-правовой и другие методы научного познания.

Научная новизна исследования определяется тем, что проведен анализ конструкции предварительного договора в российском гражданском праве на основе новейших научных и нормативных материалах. Новыми являются также сформулированные автором предложения по совершенствованию российского законодательства применительно к вопросам содержания, исполнения договора, а также к вопросам ответственности за нарушение предварительного договора.

Теоретическая значимость исследования состоит в том, что сформулированные в исследовании выводы, гипотезы и предложения могут служить основой для дальнейшего развития учения о предварительном договоре. Положения выпускной квалификационной работы могут быть использованы для проведения дальнейших научных исследований и разработок по указанной проблематике.

Практическая значимость работы заключается в возможности использования обобщений, выводов и аргументов, проведенных и сформулированных в выпускной квалификационной работе, в качестве методологической основы при подготовке и обсуждении соответствующих законопроектов.

Положения, выносимые на защиту:

1. Предварительный договор может выступать в качестве сделки лишь дву- и многосторонней, модель одностороннего предварительного договора сводится, как правило, к представлению его в виде двусторонней сделки.

2. В литературе встречается спорная точка зрения, в соответствии с которой предварительный договор выполняет обеспечительную функцию и является способом обеспечения обязательств. Так, по мнению Ю.В. Шанауриной «предварительный договор является способом обеспечения обязательства (обеспечительной мерой), так как устанавливается по соглашению сторон, служит основанием для возникновения основного обязательства, существует в виде акцессорного (дополнительного) обязательства и стимулирует должника к исполнению обязательства в случае его неисправности». Предварительный договор в качестве способа обеспечения исполнения обязательства рассматривают и иные авторы.

Сложно согласиться с высказанной позицией, так как в таком случае предварительный договор обеспечивает обязательство, которого еще не существует – основной договор не заключен, а в момент его заключения предварительный договор прекращает свое действие. Следовательно, в таком случае нельзя говорить об акцессорном характере порождаемого им обязательства .

3. Полагаем, что применение предварительного договора в сфере реальных договоров не представляется возможным, поскольку в таком случае происходит нарушение принципа эквивалентности встречного предоставления. Таким образом, применение предварительного договора может быть осуществлено лишь в отношении консенсуальных договоров при активном использовании принципа разумности.

4. По нашему мнению, существует необходимость в корректировке классификации договоров, предложенной М.И. Брагинским, путем выделения в отдельную группу наряду с договорами, направленными на передачу имущества, выполнение работ и оказание услуг, организационных

договоров, которые, в свою очередь, подразделяются на договоры, направленные либо на организацию совместной деятельности, либо на заключение договоров.

5. Объектом договора купли-продажи будущей вещи являются действия сторон по передаче, принятию и оплате товара, являющегося предметом договора купли-продажи и определенного сторонами в таком договоре, через некоторый промежуток времени, в течение которого продавец обязуется его изготовить либо приобрести. Каузой является передача вещи по истечении определенного сторонами срока, в течение которого продавец обязуется изготовить либо приобрести вещь за определенную плату.

Использование предварительного договора дает сторонам возможность связать друг друга обязательством при фактической невозможности заключения договора о передаче имущества, выполнении работ, оказании услуг и т. п. в настоящее время. Преимущество предварительного договора перед договором купли-продажи состоит в том, что стороны не ограничены в выборе объекта, предмета и каузы возникающих между ними общественных отношений, следовательно, могут заключать договор, направленный как на передачу имущества, так и на выполнение работ, оказание услуг и т. п.

6. Особенность порождаемого предварительным договором обязательства состоит в сонаправленном характере интересов и действий сторон. Таким образом, каждая из сторон такого договора имеет одновременно и право, и обязанность заключить основной договор.

7. Особенности исполнения предварительного обязательства заключаются в том, что: способом исполнения является «совершение волевого действия, направленного на заключение другого гражданско-правового договора»; предварительное обязательство невозможно ненадлежащее исполнить, поскольку это суть неисполнение его в чистом виде; предварительное обязательство имеет свое дополнительное основание прекращения – ненаправление сторонами предварительного договора предложения заключить основной договор.

8. В настоящее время законодательно закреплена возможность обеспечения предварительного обязательства задатком и, как следует из правоприменительной практики, обеспечительным платежом. На практике также применяется неустойка, однако законодательно такая возможность не установлена.

9. Законодательно закреплены два последствия нарушения предварительного обязательства: понуждение к заключению договора и возмещение убытков. Некоторыми авторами высказано мнение о необходимости диспозитивного закрепления правила о понуждении к заключению основного договора. По нашему мнению, это повлечет за собой произвол со стороны субъектов права, утрату предварительным договором присущей ему защитной функции и, как следствие, фактическое его неприменение в гражданском обороте.

10. Поскольку понуждение к заключению договора не всегда удовлетворяет истца (например, истец утратил интерес к заключению основного договора), по нашему мнению, необходимо предусмотреть в ГК РФ еще одно последствие нарушения предварительного обязательства, альтернативное понуждению к заключению основного договора. Итак, в случае, если истец не желает заключения основного договора, но есть все основания для обращения в суд с иском о понуждении к заключению основного договора, он может потребовать денежную компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть совершен основной договор. Такое последствие нарушения предварительного договора следует называть компенсацией за незаключение основного договора. При этом наряду с такой мерой ответственности возможно взыскание убытков по предварительному договору.

11. Предлагается внести изменения в абзац 1 пункта 5 статьи 429 ГК РФ и изложить его в следующей редакции: в случае, если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе потребовать компенсацию в размере 30% от суммы, на которую должен быть заключен основной договор, либо применить положения, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса. Требование о понуждении к заключению основного договора может быть заявлено в течение шести месяцев с момента неисполнения обязательства по заключению договора.

Структура работы представлена введением, тремя главами, подразделенными на семь параграфов, заключением и списком использованной литературы.

Предварительный договор позволяет участникам гражданского оборота установить определенные обязательства и связать друг друга ими еще до заключения основного договора. Предварительный договор обычно заключается тогда, когда стороны готовы установить между собой некую правовую связь, но при этом отсутствуют те или иные формальные основания для заключения основного договора.

Понимается, что предварительный договор способствует установлению правовых связей участников договорных обязательств ещё до заключения основного договора. При этом, не требуя немедленного исполнения (к примеру, внесения суммы оплаты при заключении). В противном случае, данный договор уже будет признаваться основным. Наиболее распространен предварительный договор в сделках с недвижимостью (таких как, купля-продажа квартиры/дома, долгосрочная аренда недвижимости и т.д.). При купле-продаже, например квартиры, покупатель и продавец жилого помещения прибегают к предварительному договору, чтобы подготовиться к заключению основного договора: зафиксировать достигнутые договоренности о цене, порядке оплаты, сроках заключения сделки, после чего продавец обычно снимает жилье с продажи, а покупатель материально готовится к предстоящей покупке.

Это своеобразная страховка сторон – покупатель уверен, что именно он купит понравившееся жилье, и цена не станет потом неприятным сюрпризом, а продавец получает возможность спокойно подготовить документы и запланировать использование денег. Предварительный договор может быть очень полезным инструментом при нестабильном (растущем или падающем) рынке жилья.

«Конструкция предварительного договора в гражданском обороте предназначена для фиксации обязательства сторон по заключению в будущем основного договора. Данное обязательство может быть обеспечено неустойкой, обеспечительным платежом, задатком и иными способами (ст. 329 ГК РФ), при этом стороны вправе при желании дополнить предварительный договор и иными условиями по своему усмотрению, например, включить в него положения иной сделки, сделав его смешанным (п. 3 ст. 421 ГК РФ)» .

По предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором . Данное определение является явно неполным и требует расширительного толкования. «Из буквального толкования положений п. 1 ст. 429 Гражданского кодекса РФ следует, что обе стороны предварительного договора имеют право требования и обязанность по заключению в будущем основного договора» . Тем самым российское законодательство нормировало предварительный договор как двусторонний обязывающий (организационный) договор . Расширение законодательной модели предварительного договора в части признания возможности существования одностороннего предварительного договора остается в числе спорных вопросов российского договорного права . При этом, предварительным договором «никак не могут охватываться конкретные имущественные обязательства, например по передаче имущества или выполнению работ» .

Предварительный договор заключается в том случае, когда стороны не готовы к заключению основного договора. Об оперативном создании основания для заключения основного договора можно говорить только в том случае, когда требования, предъявляемые установленным порядком, к заключению предварительного договора будут более гибкие, чем требования, предъявляемые к основному договору. Полное соответствие условий предварительного и основного договоров приведет к полной бессмыслице проведения переговоров.

«Предварительный договор может быть заключен также на оформление иных операций в будущем. Такой вывод следует из того, что в п. 1 ст. 429 ГК РФ виды будущих сделок, на оформление которых направлен предварительный договор, не названы в качестве исключительно тех, в отношении которых допускается его заключение, равно как и нет указания на то, что предметом предварительного договора не могут выступать будущие сделки иного характера» .

По общему правилу предварительный договор является двусторонним организационным договором. Обязательства заключить основной договор возникают у каждой из его сторон.

В то же время нельзя исключать в соответствии с принципом свободы договора возможность заключения одностороннего предварительного договора, обязательство заключить основной договор по которому возникает лишь у одной из сторон по требованию контрагента, хотя контрагент заключать основной договор не обязан.

Согласно судебной практике, если стороны называют свой договор предварительным, но предусматривают внесение на основании такого договора всей или существенной части денежного предоставления по подлежащему заключению в будущем основному договору, такой договор не следует квалифицироваться как предварительный . Такой договор следует признавать изначально заключенным основным договором, предполагающим внесение предоплаты (аванса) и ставящим исполнение встречных обязательств до востребования. По сути, к такому же выводу приходит и практика ВС РФ , Определение КГД ВС РФ от 8 декабря 2015 г. N 5-КГ15-165.

Заключение основного договора может не потребоваться, если предварительный договор будет переквалифицирован в основной .

В комментариях к Гражданскому кодексу РФ отмечается, что «к возможным вариантам основного договора, заключаемого на основании предварительного, отнесены договоры на передачу имущества, оказание услуг или выполнение работ. В силу принципа свободы договора данный перечень следует толковать как иллюстративный и неисчерпывающий. Палитра договорных моделей не исчерпывается договорами на оказание услуг, выполнение работ или передачу имущества. В обороте встречаются и иные договоры (акционерные соглашения, простое товарищество, соглашения о конфиденциальности, лицензионные договоры, соглашения об установлении сервитута и др.). Конечно же, заключение в будущем и таких договоров может быть включено в предмет предварительного договора. По крайней мере не наблюдается убедительных причин блокировать такую возможность» .

Предварительные договоры отличаются своим разнообразием. Разновидность обуславливается тем, какой основной договор будет заключен в будущем. Исходя из этого, предварительные договоры могут быть: купли-продажи, аренды, поставки, контрактации, подряда и т.д. Особенностью предварительного договора является то, что он образует самостоятельное обязательство, не являющееся приложением к основному договору. Важно учитывать, что наличие у сторон возможности исполнения основного обязательства без заключения основного договора не повлечет его недействительность. Стороны не просто подписывают письмо о намерениях. В результате переговоров и достижении согласия по всем существенным условиям, они прямо указывают на обязанность заключения основного договора. Предварительный договор не может заключаться для реальных договоров, то есть, считается заключенным с момента передачи имущества (к примеру, договор займа).

Это обуславливается правовой природой предварительного договора, для заключения которого требуется соглашение сторон по всем существенным условиям. Право, вытекающее из предварительного договора, не может быть предметом уступки, так как это неразрывно связано с обязанностью заключить договор другой стороной. Возможно лишь замена контрагента, в случае полного перехода прав и обязанностей по предварительному договору, с согласия другой стороны.

Следующие юридические факты являются наиболее распространенными основаниями расторжения предварительного договора: обоюдный отказ сторон от заключения основного договора; невозможность предоставления полной суммы покупателем; бездействие сторон, на протяжении времени, когда следовало заключить основной договор; после подписания предварительного договора были выявлены существенные недостатки предмета договора; невозможность заключения основного договора из-за непреодолимых обстоятельств.

Предусматривается возможность одностороннего расторжения предварительного договора. В случае расторжения из-за несоблюдения стороной установленных сроков, сторона инициатор расторжения может потребовать возмещения неустойки, а также может через суд потребовать принудить другую сторону заключить основной договор.

В случае, если отказ был инициирован покупателем, то задаток будет оставаться в распоряжении продавца. При обращении в суд о возврате задатка требуется также возмещения неосновательного обогащения. При этом если ни одна из сторон не сможет доказать вину оппонента в не заключении основного договора, задаток будет возвращен другой стороне (к примеру, покупателю).

Предварительный договор обычно заключается тогда, когда стороны готовы установить между собой некую правовую связь, но при этом отсутствуют те или иные формальные основания для заключения основного договора.

Предварительный договор представляет собой самостоятельный документ, подтверждающий возникновение взаимных прав и обязанностей, порождающие основной договор, исходя из согласованных положений предварительного договора. В случае не заключения основного договора предусматривается понуждение к заключению договора, так как предварительный договор имеет полную юридическую силу.

М.И. Брагинский писал о том, что «…использование конструкции предварительного договора имеет целью, разделив стадию заключения договора на две, придать самостоятельное правовое значение самому соглашению. А из этого, в свою очередь, вытекает, что стороны будут находиться в юридической связи еще ранее передачи вещи.» .

О потребности в такой юридической связи в свое время говорил еще Л.А. Кассо, приводя пример стран Западной Европы в отношениях по договору купли-продажи, когда отсутствие норм регулирующих стадию договоренности о будущей сделке побуждало участников обходиться обещанием .

На данном примере отчетливо видна потребность общества в таком институте, который бы регулировал не только процесс купли-продажи, но и формализовал отношения на стадии соглашения. Устное обещание сторон требовало формального оформления для уверенности, что взаимовыгодная сделка все-таки состоится.

Существование института предварительного договора объясняется наличием у сторон препятствий, которые мешают вступлению в договорные отношения, например, если к моменту заключения договора купли-продажи не могут быть оформлены все необходимые документы (например, при строительстве дома, оформление наследства), либо по иным причинам стороны решили отложить заключение основного договора.

Посредством предварительного договора между контрагентами возникает прочная правовая связь, которая порождает и правовые последствия.

Отметим, что заключенный основной договор находит силу в правопорядке и воле сторон, направленной на его создание, но не в предварительном договоре. Следовательно, не окажет влияние на действительность основного договора тот факт, что предварительный договор был недействительным или незаключенным.

В настоящее время законодательством не предусмотрено последствий недействительности основного договора.

Необходимо отметить, что хоть заключение основного договора является обязательством по предварительному договору, это ни в коем случае не нарушает принципа свободы договора.

Принцип свободы договора предусматривает предоставление участникам гражданских правоотношений в качестве общего правила возможности по своему усмотрению решать вопрос о вступлении в договорные отношения с другими участниками и определять условия таких отношений, а также заключать договоры, как предусмотренные, так и не предусмотренные законом. Заключив предварительный договор купли-продажи жилого помещения, мы тем самым выражаем свою волю на отчуждение имущества и принятии на себя обязательства по заключению основного договора, которое должно быть исполнено в соответствии с положениями ст. 309 ГК РФ.

Характерной особенностью предварительного договора является тот факт, что его предметом является будущий договор по поводу имущества, а не само имущество, поэтому заключение такого предварительного договора не ограничивает собственника имущества в праве распорядиться им путем отчуждения имущества лицу, не являющемуся стороной предварительного договора. То обстоятельство, что совершение такой сделки приводит к невозможности исполнить основной договор, который должен быть заключен во исполнение условий предварительного договора, само по себе не является основанием для признания ее недействительной, что подтверждается на практике. В этом случае у собственника могут быть истребованы убытки, причиненные другой стороне уклонением от заключения основного договора. Кроме того, в такой ситуации другая сторона вправе оставить у себя задаток, в качестве обеспечения исполнения обязательства по заключению основного договора.

Иная характерная особенность заключается в том, что для выполнения его обязательств, в отличие от других гражданско-правовых договоров, отношения сторон носят взаимонаправленный характер.

Например, договор купли-продажи направлен на получение выгоды. Покупатель от исполнения договора получает выбранную вещь, продавец - денежные средства. На таком примере, очевидно, что интерес каждой стороны находит в удовлетворение исключительно в действиях контрагента. Обязательства в таком случае будут встречными и существуют одно ради другого. В случае с предварительным договором интерес сторон направлен не на получение блага, а на заключение в будущем основного договора. В данных отношениях важны совместные действия, порождающие результат, к которому они устремлены.

Вместе с тем, для заключения основного договора обязательно выражение желания заключить основной договор, хотя ни одна сторона не считается обязанной направить предложение первой.

В процессе анализа судебной практики мы пришли к заключению, того, что сторона направившая предложение заключить предварительный договор первой находиться в выгодном положении, так как в силу п. 5 ст. 429 ГК РФ и п. 4. Ст. 445 ГК РФ имеет право обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор, а сторона, не направившая предложение, будет считаться уклоняющейся от выполнения взятых обязательств.

Но существует и такая практика, когда стороны одновременно утратили заинтересованность в заключении основного договора и не изъявили желание в период действия предварительного договора заключить основной договор. В такой ситуации они лишаются права принуждения к заключению основного договора в связи с истечением обязательств по предварительному договору.

В настоящее время в ГК РФ предусмотрена всего лишь одна форма предварительного договора, что не согласуется с научной точкой зрения.

Например, И.Б. Новицкий допускает существование таких предварительных договоров: «когда стороны имеют ввиду установить в будущем постоянные длительные отношения, которые придется оформить рядом договоров, содержание которых во всех подробностях выясниться только в дальнейшем».

Правовая наука также предусматривает предварительные договоры, в которых только одна сторона принимает на себя обязательство заключить договор, вторая же имеет право требовать его заключения.

Евгений Годэмэ рассматривает форму таких отношений посредством договора продажи: «Лицо может иметь желание купить нечто впоследствии, но не желает связывать себя немедленно. Следовательно, очень важно получить от собственника обязательство согласиться продать вещь по первому требованию, вовсе не связывая себя непосредственно в качестве покупателя. Обязательство продажи дает для этого средство».

И.Б. Новицкий разделял данную точку зрения о существовании односторонних предварительных договоров.

На наш взгляд с этим двумя точками зрения достаточно сложно согласиться. Как мы уже говорили ранее отношения сторон по предварительному договору носят взаимонаправленный характер. А именно, даже если сторона, согласно позиции Евгения Годэмэ, изъявившая желание приобрести у собственника какое-либо имущество предлагает заключить предварительный договор, то она должна, как минимум, получить согласие на заключение данного договора. А здесь уже прослеживается взаимовыгодный интерес сторон.

Кроме того, в силу принципа свободы договора обе стороны должны урегулировать условия будущего договора. А в приведенном примере Годэмэ прослеживается противоречивое желание приобрести вещь, обязав продавца предоставить ее «по первому требованию», но, не наложив на себя обязательства, быть «в качестве покупателя».

На данных примерах предварительный договор не может рассматриваться как односторонний («однообязывающий»), так как здесь необходимо согласие обеих сторон. А так же их заинтересованность и взаимовыгодна.

На основании вышеизложенного, мы пришли к выводу, что для предварительного договора характерны следующие признаки:

- только посредством предварительного договора стороны берут на себя обязанность заключить другой (основной) договор;

- обязательство по предварительному договору только одно - заключить основной договор;

- предварительный договор позволяет сторонам формализовать отношения задолго до будущей сделки;

- недействительность или незаключенность предварительного договора не оказывает влияние действительность основного договора;

- при возникновении спора, вызванного неясностью условий основного договора, предварительный договор может быть источником их выявления;

- отношения сторон по предварительному договору носят взаимонаправленный характер.